Libertad para la publicidad de tabaco en Europa

Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de Octubre de 2000 que anula la Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco.

Por Daniel Girona. Faus & Moliner, Abogados www.faus-moliner.com

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia ha anulado en su totalidad la Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que prohibía en la Comunidad toda clase de publicidad o de patrocinio del tabaco, lo que supone un duro revés tanto a los Organismos e Instituciones Comunitarias como a los Sectores más Europeístas, frente a quienes reivindican una mayor soberanía de los Estados miembros en cuestiones tradicionalmente de ámbito interno.

El Consejo, constatando la existencia de divergencias entre las regulaciones nacionales en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco, y observando que ello podía provocar distorsiones en la competencia obstaculizando el funcionamiento del mercado interior, optó por dictar esta Directiva con el fin de aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en esta materia, eliminando tales barreras.

La República Federal de Alemania solicitó la anulación de la Directiva con base a que el Tratado de la Unión Europea excluye expresamente la intervención del legislador comunitario en la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros destinadas a proteger y mejorar la salud humana, reclamando en esta cuestión la reserva legislativa a favor de los Estados miembros.

No obstante lo anterior, debemos aclarar que ésta exclusión no significa que el legislador comunitario, actuando dentro de los límites de las competencias que le atribuye el Tratado y con el fin de alcanzar los objetivos legítimos que tiene asignados (libertad de establecimiento, libertad de acceso a las profesiones, libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, etc.) no pueda adoptar medidas que de algún modo incidan en la protección y mejora de la salud humana.

La aproximación de las legislaciones nacionales mediante la adopción de una Directiva que incida en el ámbito de la protección y mejora de la salud humana - cuestión a priori reservada al legislador nacional - se justificaría en los casos en los que existiera una distorsión clara y sensible de la competencia en el mercado de la publicidad del tabaco y, al mismo tiempo, que el legislador alcanzara con esta Directiva los objetivos legítimos que le asigna el Tratado, entre los que destacamos, el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.

La comprobación de si la Directiva persigue o no lograr estos objetivos constituye el eje sobre el que versa el análisis del Tribunal.

Partiendo de la exclusión expresa de la competencia del legislador comunitario en cuestiones relativas a la protección y mejora de la salud humana, el Tribunal procede a verificar si se dan las circunstancias ya apuntadas que justificarían la adopción de esta Directiva.

El Tribunal analiza el mercado en el que opera la publicidad y el patrocinio de los productos del tabaco, y a pesar de que advierte una amplia disparidad entre las legislaciones nacionales en esta materia, acaba por constatar que no existen obstáculos a la libre circulación de mercancías o libre prestación de servicios y que tampoco existen distorsiones sensibles de la competencia que justifiquen la adopción de la Directiva en base a tales objetivos.

En consecuencia, el Tribunal cuestiona que la Directiva persiga efectivamente los objetivos invocados por el legislador comunitario, lo que en su caso, le hubiera permitido intervenir en el ámbito de la mejora y protección de la salud humana, inicialmente reservado a los Estados miembros. La Directiva está más bien inspirada en objetivos de política de salud pública, con lo que el legislador comunitario ha invadido un ámbito competencial del que se halla expresamente excluido.

Cabe preguntarse cuales son los fundamentos materiales y jurídicos que permitieron al legislador comunitario adoptar la Directiva 92/28/CE sobre publicidad de medicamentos, y que circunstancias han impedido la entrada en vigor de la presente Directiva. Para ello podríamos analizar los mercados en los que opera uno y otro producto, pero la respuesta más bien debemos encontrarla en los cambios normativos habidos en la CE en los últimos años.

En efecto, el Tratado de Amsterdam de 1997 que modificó el Tratado de la Unión Europea, incorporó, en primer lugar, la declaración del principio de subsidiariedad - en virtud del cual el legislador comunitario solamente puede intervenir en aquellas cuestiones que le sean expresamente atribuidas por el Tratado CE -, y en segundo lugar, la exclusión expresa del legislador comunitario del ámbito de la salud humana.

Debemos considerar que el TJCE se ha apoyado en estas dos novedades normativas para anular ésta Directiva.

Es de esperar que los Estados miembros, ante la reserva legislativa a favor del legislador nacional apuntada en la Sentencia del TJCE, intenten beneficiarse de ese margen de soberanía que el Tribunal les reconoce e intenten utilizarla como un mecanismo de control y de contención del creciente gasto público en el ámbito de la salud humana.